Il problema dell’inquadramento giuridico dei “programmi per elaboratore”, ovvero del software, ha origini lontane: già dalla Convenzione di Monaco del 1973 infatti si escludeva la brevettabilità del software. Le ragioni, in primo luogo legate al contesto storico e tecnologico dell’epoca, risiedevano nello scetticismo in merito all’esistenza di una effettiva sovrapponibilità tra questi e le invenzioni dei settori tradizionali. Si temeva infatti, da un lato, che un’eventuale tutela brevettuale avrebbe coperto la conoscenza matematica che è alla base del programma (il c.d. algoritmo), con il rischio di frenare, anziché stimolare, l’innovazione e, dall’altro, che gli Uffici Brevetti non sarebbero stati in grado di gestire correttamente le procedure in esame in materia di invenzioni di software.
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La prima forma di tutela del software della Commissione Europea
Con il passare degli anni e l’aumento del tasso di innovazioni tecnologiche e informatiche, e degli investimenti sui software, si arriva finalmente a una prima tutela da parte del legislatore europeo con la Direttiva n. 91/250/CE, recepita in Italia con il d.l. 29 dicembre 1992 n. 518, che assimila il software a una prosa di un’opera letteraria.
Anche la Legge del 22 aprile 1941 n.633 in materia di diritto d’autore viene modificata prevedendo all’art.1, che “sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche”.
Questa disciplina verteva proprio sulla tutela del software come opera del diritto d’autore in qualunque forma sia espresso, sia in quella di codice sorgente che nella forma di codice oggetto. Con il passare del tempo si è però notato che la tutela autoriale non bastava, da sola, a proteggere tutto il perimetro di attività di elaborazione di nuovi software.
Conseguentemente, dagli anni 90 in poi, si è ammessa la brevettabilità delle invenzioni attuate per il tramite di un elaboratore elettronico quando questo è capace di produrre un “effetto tecnico”. Tale criterio, elaborato dall’Ufficio Europeo dei Brevetti, mira a escludere dall’ambito della brevettabilità i programmi astratti, privi di una concreta applicabilità pratica.
Ad oggi è prassi dell’Ufficio Europeo ammettere la brevettabilità delle invenzioni di software sia quando l’effetto tecnico si realizza internamente al computer, sia quando si realizza esternamente ad esso, cioè quando il programma viene impiegato per governare, tramite un elaboratore, un apparato o un procedimento industriale.
Il quadro normativo a tutela del software
A livello normativo invece, il quadro muta solo a partire dal 2009, quando la Direttiva n.91/250/CE viene aggiornata dalla Direttiva 2009/24/CE. All’interno della definizione di “programma per elaboratore” viene ricompreso tutto “il materiale preparatorio per la progettazione di un programma”.
L’articolo 4 della Direttiva (che viene ripreso dall’art. 64-bis della Legge del 22 Aprile 1941 n.633 sul diritto d’autore) ricomprende, tra le attività riservate al titolare, il diritto di effettuare o autorizzare:
a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale di un programma per elaboratore con qualsivoglia mezzo, in qualsivoglia forma;
b) la traduzione, l’adattamento, l’adeguamento e ogni altra modifica di un programma per elaboratore e la riproduzione del programma che ne risulti, fatti salvi i diritti della persona che modifica il programma;
c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale e di copie dello stesso.
Ciò che non rientra nel perimetro di tutela autoriale designato dalla Direttiva sono invece le idee e i principi alla base del programma di elaboratore, compresi quelli alla base delle sue interfacce, come ad esempio gli algoritmi.
Ad oggi quindi, dal punto di vista giuridico, il software può essere inquadrato come una creazione intellettuale e, come tale, all’interno dell’ordinamento potrà avere due diversi tipi di tutela giuridica: in primis sicuramente come opera d’ingegno secondo la definizione data dall’art.2575 c.c.: le opere “di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”. In secondo luogo, anche come invenzione industriale, mediante la definizione dell’art. 2585 c.c., secondo cui “le nuove invenzioni atte ad avere un’applicazione industriale, quali il metodo o un processo di lavorazione industriale, una macchina, uno strumento, un utensile o un dispositivo meccanico, un prodotto o un risultato industriale e l’applicazione tecnica di un principio scientifico, purché essa dia immediati risultati industriali”.
Software, un regime a “doppia tutela”
Questo regime di “doppia tutela” comporta dunque la scelta tra due tipologie di protezione giuridica che saranno diverse nei requisiti e nelle modalità di acquisizione del diritto, nella durata della validità del diritto fatto valere e per gli strumenti di difesa in caso di violazione dello stesso.
Se da un lato, infatti, la tutela brevettuale mira a proteggere il profilo utilitaristico dell’invenzione, intesa come soluzione originale ad un problema tecnico, e quindi volto alla tutela dell’idea in sé piuttosto che della forma espressiva, al contrario la tutela autoriale, e segnatamente la fattispecie del cosiddetto technology copyright, mira ad assicurare la protezione dell’elemento creativo, con riguardo all’espressione dell’idea.
I requisiti d’accesso alla tutela brevettuale richiedono, da un lato, che l’invenzione sia dotata degli elementi di industrialità (intesa come suscettibilità dell’invenzione ad avere un’applicazione pratica), novità (questa non deve essere compresa nello stato della tecnica fino a quel momento), originalità (non evidenza per un tecnico medio del settore) e liceità (la non contrarietà dell’oggetto dell’invenzione all’ordine pubblico o al buon costume) laddove, viceversa, il diritto d’autore prende in considerazione principalmente l’elemento della creatività, inteso come grado di originalità di un’opera, legato alla cosiddetta “impronta dell’autore”.
Dalla distinzione in oggetto emerge come, ai fini della valutazione dell’acquisto del diritto, la differenza sia sostanziale: da un lato, infatti, la registrazione del brevetto, laddove ne ricorrano i requisiti, ha valenza costitutiva del diritto, mentre nel diritto d’autore si prende in considerazione la data di creazione dell’opera.
In base a tale configurazione decorreranno dei termini di validità differenti: rispettivamente 20 anni dalla domanda di deposito per il brevetto e 70 anni dalla morte dell’autore per la fattispecie del diritto autoriale.
Ed anche per ciò che concerne la titolarità del diritto e i diritti di sfruttamento economico, nel caso in cui l’invenzione venga sviluppata ad esempio da un dipendente della società, si applicheranno le disposizioni in materia di invenzioni brevettuali sul posto di lavoro ai sensi degli articoli 64 e seguenti del Codice di proprietà Industriale o, viceversa, le disposizioni relative alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore, riferiti alla fattispecie del diritto d’autore, contenute all’interno dell’articolo 2 della Direttiva del 2009/24/CE.
Considerato quanto sopra esposto si può concludere che la tutela brevettuale delle invenzioni realizzate mediante programmi software offra, seppur con ostacoli maggiori legati alla sussistenza dell’effetto tecnico e con un termine di validità ventennale non rinnovabile o estendibile, aspetti di maggiore consistenza giuridica.
Nonostante, infatti, lo stesso art. 45 del Codice della proprietà intellettuale al paragrafo 2, lettera b) sancisca un’esclusione dall’ambito di tutela brevettuale per i programmi per elaboratore, alla luce delle argomentazioni suesposte, è opportuno considerare che tale esclusione non vada intesa in termini tassativi, ma limitatamente a quei programmi per i quali viene richiesta una protezione “in quanto tali”.
La protezione conferita dal diritto d’autore copre invece il software indipendentemente dall’ “effetto tecnico” per il quale è stato specificamente progettato, offrendo di contro un livello di tutela complessivamente meno ampio e più limitato sia con riguardo alle idee e i principi alla base del programma e al linguaggio di programmazione utilizzato – di norma esclusi dal copyright – che ai fini della dimostrazione in giudizio dell’esistenza del diritto e della legittimazione del titolare, non essendo un diritto, quello autoriale, registrato con valenza costitutiva.
Conclusioni
Alla luce delle differenze in essere tra le due tipologie di tutela, la scelta del “binario” da percorrere deve necessariamente tener conto anche del contesto e degli obiettivi perseguiti dal titolare del diritto, in una valutazione che non può prescindere da un’attenta analisi eseguita caso per caso.
